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习近平总书记指出：制定和实施宪法，是人类文明进步的标志，是人类社会走向现代化的重要支撑。

例如，日本学者高田早苗的《国家学原理》就将国家学划分为普通政治学、国内政治学与国外政治学三部分。另一方面则是宣传途径与方式僵化，未能使中国话语与时代主题、他国的关切同频共振。

由此可见，在百年的历史演进中，中国宪法学并不缺乏具有国际影响力的话语。不过，我国的宪法学话语尽管成为凝聚社会共识的重要价值枢纽，但在国际交流中并未受到其他国家的重视，仍处于有理说不出、说了传不开的境地。曾出洋考察的福建布政使尚其亨曾指出，宪法作为一国共守之法，其功用在于使君民各保主权，各享利益。（一）中国宪法学话语的历史演变在现代法律秩序中，宪法的特殊性在于它不仅是一个规范体系，也是一种文化产物，反映了一个国家、一个民族以及一个时代的特征，是国家意志、民族精神以及时代特征的集中体现，确立了国家与社会的价值观，进而形成了相应的宪法学话语。中国宪法学自主知识体系是中国特色哲学社会科学的重要组成部分。

宪法语词所具有的权威性与正当性特征证立了宪法古义的根本法内涵。随着方法论研究的逐渐成熟，学界普遍承认，各类宪法学方法论的运用都以宪法文本为依归，并建立在最低限度的解释学的基础上。[11]具体参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》。

具言之，补充设定行政处罚的立法属于《立法法》第73条规定的地方事务立法，该立法规范创制活动必须遵循中央立法的立法宗旨，不得违背其初衷。[31]但只允许补充处罚措施不允许补充构成要件的补充设定权显然是未能达到法律漏洞填补的功能，也不能真正满足地方治理的需求。[28]参见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，载《地方立法研究》2017年第6期。本文将《行政处罚法》第12条第3款创设的权力称为行政处罚补充设定权（以下简称补充设定权），对应的行为称为行政处罚补充设定行为。

[16]增加设定违法行为是指，地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类，在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。因此，在地方性法规在行政处罚领域中补充设定权上宜采取进一步的扩权。

在地方行政处罚立法中补充设定权的两种情形中，行政处罚法只规定了补充设定行政处罚这一种情形。设定权与规定权，其区别主要在于是否创设了新的权利义务关系。设定权是创制性立法权，规定权是执行性立法权。例如，《广告法》（2021）第42条列举规定了禁止设置户外广告的五种情形，而《东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例》在此基础上补充了禁止在建筑屋顶（楼顶）新设户外广告的违法行为，即属于补充设定违法行为。

例如，福建省出台的《实施〈渔业法〉办法》，在《渔业法》的基础上增设了禁止的行为种类及行政处罚内容，[37]该情形属于违法《渔业法》规定。因此，《行政处罚法》第12条的三款中，第1款与第3款实际上都是属于设立权，本质上都产生了新的权利义务关系，而第二款是属于规定权，二者在规范内容、使用前提和法律后果上都是截然不同的。[21]广义说认为补充设定权除了包含补充设定行政处罚，同时也包含了在上位法已经规定的违法行为后，地方性法规补充设定同类违法行为。[26]该数据来源于国家法律法规数据库，最后检索日期为2023年6月7日。

三、宽松立场下地方性法规补充设定权的三重限制在立法机关设定行政处罚时，地方惩罚措施的过度使用和多元治理工具的缺失之间存在着一定张力。补充设定立法是为了适应地方治理的复杂性，缓和地方因为治理工具不足而滥用处罚手段的。

前一种视角探讨的是中央和地方在立法权限方面的外部问题，而后一种视角则聚焦于行政处罚法律规范体系在内部视角下的问题。因此，在理解法律、行政法规未对违法行为作出规定的内涵之前，我们需要从外部立法关系的角度和内部法律规范体系的角度入手，以确保对违法行为的全面理解。

[32]相比于宪法和法律，行政法规、地方性法规更具有创新性，也更符合地方实际，由这些下位规范行使处罚设定的相关权力是功能适当原则的必然要求，[33]同时，社会的变化总是快于立法机关的动作，地方行政机关治理工具的不足也早已是学界的共识。[13]参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，载《中国法学》2017年第1期。[4]设定蕴含着一定的支配空间。[22]最广义说认为主张对该条款规定的违法行为范围应该采取更广义的认定，不仅包括违反上位法具体行为规范的行为，也包括上位法虽未具体规定，但与上位法的目的相左的行为[23]。二、地方性法规补充设定权的适用空间与补充设定违法行为的合法性一般而言，补充设定权主要包含补充设定违法行为和补充设定行政处罚两种情形。行政处罚规定所呈现的外在形式为何。

而且处罚制裁新出现的违法行为需要结合当地的实际情况考虑违法行为和法律后果之间的关系，进一步考量合适的处罚后果。而关键在于第2款的补充设定与第3款补充设定权的区分。

另一方面，补充设定权的立法目的就是为了保障地方充分贯彻落实中央立法精神，完善与细化上位法（法律、行政法规）对社会公共利益、个人利益的具体保障，因此具有目的正当性。然而，实践证明，行政处罚规定所涵盖的范围仅限于笼统规定必须依法给予处罚依法承担法律责任或依法追究法律责任，而未对处罚或责任的具体内容和形式做出明确规定的情形。

[7]因为地方性法规设定行政处罚或者对法律、行政法规作出的行政处罚规定再进行规定，虽然在外观上都表现为立法行为和立法产品，但是《立法法》针对这两种立法行为设立了不同的规则：地方性法规若违反《行政处罚法》第11条第1款的规定进行行政处罚的设定，是《立法法》第96条规定的法的违反情形。在中央立法中，对于法律先占的领域，学界对其未作出的定义存在着不同的看法。

有学者提出行政法应秉持谦虚、收敛的立场，在可以采取其他社会管理的手段才是理想时，行政权应让位。上述学说并非以事物的本质为出发点，而是以不同的立场为基础，对其存在的合法性进行科学判断，这种观点似乎带有一定的立场倾向。在此基础上，保证必要的书面说明程序，有效维护公民的参与权，夯实行政处罚在地方性补充立法中的正当性、合法性基础，促进地方治理达到政府管制理性、市场经济理性和社会沟通理性三个理性类型之间的合理比例与张力[39]的最优化，最终更好地完善与丰富国家治理体系。一些法律、行政法规的出台时间较早，但由于缺乏及时的修订，它们的内容显得过于简略、简单和原则化，难以满足经济社会发展的需求。

[22]参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，载《经贸法律评论》2021年第3期。基于此，地方性法规补充设立同类违法行为的必要性和合理性就得到了体现。

规定是从概括到具体，是细化。[25]我国现有法律307件、行政法规690件，[26]法律和行政法规的制定质量和规范的完备性存在差异。

[35]因此，地方性法规在补充设定行政处罚时，要确保其在实质上不与上位法（法律、行政法规）的精神、原则及具体规范相抵触，主要受到《立法法》与《行政处罚法》的规制。当地方对特殊问题的规则需求超出中央立法的能力范围时，应当给予地方补充立法的权利。

地方立法可以根据自身情况，选择适用何种补正措施，以确保不违反法定程序和合法性原则。[17]《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法（2019修正）》第55条规定违反本办法第39条规定，使用禁用的渔具、不符合规格标准的渔具、破坏渔业资源的捕捞方法进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，并按照下列规定分别处以罚款：……制造、维修、销售禁用的渔具或者不符合规格标准的渔具的，没收渔具和违法所得，并处二千元至一万元的罚款。如设定行政处罚时，需要明确哪些行为应受处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系。《东莞市户外广告设施和招牌设置管理条例》第8条第（七）项规定：有下列情形之一的，不得设置户外广告设施：在建筑物屋顶（楼顶）新设户外广告设施的

法官于不确定法律概念之解释必须萦绕于怀的最佳证成，要求行政机关对法律解释的论证强度，自然高于行政机关于裁量中被承认的意志选择只消无裁量瑕疵的论证强度。[31]上文的讨论的确也表明，不确定法律概念与裁量均涉及法律授权行政机关予以填充的一定空间，行政机关的评价权衡在具体化法律规范时必然发挥着作用。

其次，以裁量涵括不确定法律概念的解释将与现行法对裁量和裁量权的规定扞格不入。[48]如要件裁量论者依据判例指出，法院通常会根据法律目的或社会观念，对行政机关所适用的不确定法律概念进行审查。

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。近代德国行政法虽在发轫时受法国的滋养，却又开辟了一条独特的发展道路。